Jak obejść opodatkowanie zagranicznych spółek kontrolowanych?

Opracowany przez Ministerstwo Finansów projekt opodatkowania dochodów osiąganych przez zagraniczne spółki kontrolowane ma na celu zamknięcie drogi do optymalizacji podatkowej poprzez tworzenie spółek w tzw. rajach podatkowych, krajach, z którymi nie ma podpisanych umów międzynarodowych gwarantujących współpracę w wymianie informacji podatkowej oraz na terytoriach, w których obowiązuje niższe niż w Polsce opodatkowanie osiąganych dochodów. Lekarstwem na ten plan rządowy mogą okazać się trusty oraz fundacje prywatne.

Od lat dziewięćdziesiątych XX wieku można zauważyć rosnącą tendencję do zamykania przez kolejne kraje drogi do optymalizacji podatkowej związanej z  tworzeniem spółek zależnych umiejscowionych w krajach o uprzywilejowanym opodatkowaniu dochodów. Teraz, do grona państw, które wprowadziły już regulacje o opodatkowaniu dochodów osiąganych przez zagraniczne spółki kontrolowane (controlled foreign company, tzw. CFC) chce dołączyć Polska. Ministerstwo Finansów stworzyło projekt przepisów nowelizujących ustawy o podatku PIT i CIT, w ramach których zostaną wprowadzone normy określające opodatkowanie CFC. 14 kwietnia 2014r. projekt zmiany ustawy o CIT, ustawy o PIT oraz innych ustaw, wprowadzający do polskich regulacji podatkowych pojęcie „zagranicznej spółki kontrolowanej” został przekazany Sejmowi.

Jeśli te przepisy wejdą w życie, dobrym rozwiązaniem mogą okazać się trusty oraz fundacje prywatne jako efektywne konstrukcje prawne służące do planowania podatkowego.

Geneza i definicja trustu

Trust to konstrukcja prawna, która rozwinęła się na gruncie anglosaskiego systemu prawnego, tzw. common law. Historia trustu sięga XIV wieku, kiedy brytyjscy właściciele ziemscy zatrudniali tzw. osobę zarządzającą, w celu uniknięcia opodatkowania oraz w ochronie przed prawem pierworództwa obowiązującym na ziemiach angielskich. Później „zarządca” był wykorzystywany do ochrony przed wierzycielami.

Współcześnie trust jest to najprościej rzecz ujmując, taka forma prawna, która pozwala na transfer majątku od trust settlor, czyli założyciela (właściciela majątku) na rzecz powiernika, tzw. trustee, który zgodnie z umową przekazuje zyski z tego majątku na rzecz wskazanych w umowie beneficjentów. Po przekazaniu

majątku na rzecz powiernika założyciel traci nad nim kontrolę, co skutkuje brakiem możliwości roszczeń wierzycieli do tego majątku. Trust ma na celu ochronę majątku zarówno pod względem zewnętrznym, np. ryzyko kryzysu gospodarczego, jak i pod względem uniknięcia ustanowienia zabezpieczenia na majątku np. w postępowaniu podatkowym. Ponadto, jest to powszechna forma ustanawiania profitentów z pominięciem postępowania spadkowego zgodnie z jurysdykcją krajową założyciela trustu.

Założycielem trustu może być osoba fizyczna, osoba prawna jak i jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej.

Założyciel trustu wyznacza powiernika, który otrzymuje tytuł własności powierzonego majątku. Własność tą powiernik musi wykonywać zgodnie z postanowieniami umowy wyznaczającymi warunki trustu oraz zobowiązania wobec beneficjentów trustu. Niekiedy regulacje dotyczące trustu pozwalają na powołanie protektora, który sprawuje kontrolę nad powiernikiem. Protektor ma zwykle uprawnienia do odwołania powiernika i powołania innego.

Beneficjentem natomiast może być każda osoba lub grupa osób, w tym osoba, której w momencie utworzenia trustu nie było jeszcze na świecie. Niewykluczone jest również ustanowienie beneficjentem założyciela trustu. 

Trust może obejmować wszelkie formy majątku – pieniądze, nieruchomości, aktywa materialne i niematerialne. Aktywa trustu są zarejestrowane na powiernika, ale nie stanowią jego prywatnego majątku. Aktywa te nie stanowią już też prywatnego majątku założyciela trustu, co ma duże znaczenie w planowaniu podatkowym.

Fundacje prywatne w krajach civil law

Analogiczną do anglosaskiego trustu jest konstrukcja prawna fundacji prywatnej, ukształtowana na gruncie systemu prawa stanowionego, tzw. civil law. Fundacje prywatne mogą być zakładane m.in. w Liechtensteinie, w Panamie, czy na Seszelach.

Na gruncie prawa polskiego może wydawać się niezrozumiałe, w jaki sposób fundacja ma służyć do ochrony majątku. Zgodnie z polską ustawą o fundacjach, jej celem jest m.in. ochrona zdrowia, oświata i wychowanie czy kultura i sztuka. Tymczasem przepisy ustanowione w ww. krajach pozwalają na utworzenie takiej struktury, której priorytetem jest zarządzanie aktywami swoich beneficjentów, którzy mogą być wskazani

z imienia i nazwiska. Beneficjentem może być również sam założyciel fundacji, tzw. fundator, który jednocześnie przekazuje część swojego majątku. Istnieje też możliwość powołania fundacji o celu charytatywnym, przy czym jak bardzo szczytny jest ten cel – decyduje sam fundator.

Fundacja prywatna działa podobnie jak trust. Powołane przez fundatora osoby dysponują majątkiem fundacji na rzecz określonych beneficjentów. Tym samym, fundator nie ma żadnego tytułu prawnego do przekazanego majątku, natomiast beneficjent zyskuje tytuł prawny dopiero do tej części majątku, która zostanie mu przekazana przez osobę zarządzającą fundacją. W niektórych jurysdykcjach fundacje prywatne zachowują wysoki poziom poufności w stosunku do osób ustanowionych jako beneficjenci.

Trust i fundacja prywatna jako remedium na opodatkowanie zagranicznych spółek kontrolowanych

W dobie tworzenia regulacji o opodatkowaniu zagranicznych spółek kontrolowanych, niezbędne jest poszukiwanie takich rozwiązań, które pozwolą na zgodne z prawem uniknięcie opodatkowania dochodów osiąganych przez podmioty zagraniczne, które w taki czy inny sposób są powiązane z podatnikiem. Na gruncie prawa polskiego nie ma możliwości utworzenia ani jednej ani drugiej struktury. Istnieje jednak możliwość założenia trustu lub fundacji prywatnej za granicą przez polskiego obywatela.

Możliwe jest zatem takie ułożenie struktury, w której polski rezydent podatkowy zakłada spółkę zagraniczną, której udziały przekazuje na podstawie umowy trustu powiernikowi. Udziały te są zarejestrowane w rejestrze handlowym na powiernika, który włada nimi w swoim imieniu, lecz na rzecz beneficjentów trustu. Umowa trustu zobowiązuje powiernika do przekazywania beneficjentom wszelkich pożytków z udziałów w spółce, w szczególności do przekazywania dywidendy wypłaconej przez spółkę. W tej sytuacji, chociaż formalnie uzyskującym dywidendę jest powiernik, to jednak zgodnie z umową trustu dywidenda ta jest przekazywana beneficjentowi, którym może być sam założyciel spółki.

Kilka warunków, aby nie wpaść w sidła zagranicznej spółki kontrolowanej

Zgodnie z projektowanymi przepisami, termin „zagraniczna spółka kontrolowana” oznacza zagraniczną spółkę, która jest usytuowana w określonym miejscu (czyli kraj lub terytorium stosujące szkodliwą konkurencję podatkową albo terytorium państwa, z którym nie ma podpisanej umowy międzynarodowej) albo też spełnia łącznie wymogi: ilości udziałów rezydenta polskiego w kapitale podmiotu zagranicznego lub w prawie głosu w organach kontrolnych lub stanowiących, a także związanych z prawem do uczestnictwa w zyskach (w każdym wypadku co najmniej 25% udziałów przez nieprzerwany minimalny

okres 30 dni), jak również  proporcji osiąganych  dochodów pasywnych takiej spółki zagranicznej w stosunku do całości dochodów (co najmniej 50%) oraz niższego opodatkowania tych dochodów o charakterze pasywnym w  porównaniu do podatku obowiązującego w Polsce (tj. niższego minimum o 25%, chyba że dochody te podlegają zwolnieniu  z opodatkowania na mocy przepisów unijnych). Wydaje się zatem, że definicja ta nie może sięgnąć swoimi mackami do trustu, jednak aby uniknąć dowolności interpretacyjnej organów podatkowych warto przestrzegać kilku warunków przy tworzeniu trustu.

Trust utworzony przez polskiego rezydenta podatkowego nie może mieć charakteru uproszczonego. Oznacza to, że musi on spełniać wszystkie standardowe cechy konstrukcji. Zatem, polski podatnik, jako założyciel trustu, musi przekazać majątek na rzecz trustu zarządzanego przez powiernika, który nie może być polskim rezydentem podatkowym. Z Polską może takiego powiernika wiązać co najwyżej to, że bywa tu na wakacjach. 

Trust powinien mieć charakter dyskrecjonalny. Oznacza to, że powiernik musi mieć pełny wachlarz możliwości zarządzania majątkiem, bez ograniczeń ze strony założyciela. Ma on również swobodę w decydowaniu, kiedy i w jakiej wysokości wypłacać zyski lub kapitały wchodzące w skład trustu. Co najważniejsze, dowolność ta musi mieścić się w granicach ustanowionych umową pomiędzy założycielem a powiernikiem. Odpada zatem taka konstrukcja, w której rola powiernika kończy się na przekazaniu mu dokumentów trustu do podpisu a całym majątkiem zarządza założyciel, który jeszcze jest jego beneficjentem. W tej sytuacji można uznać, że faktycznie udziałami zarządza nadal założyciel trustu.

Dyskrecjonalny charakter trustu ma jeszcze inną zaletę. Beneficjent nie otrzymuje stałych dochodów z trustu. Po jego stronie występuje jedynie ekspektatywa, iż kiedyś w przyszłości osiągnie jakieś dochody, przy czym nie wiadomo w jakiej wysokości.  Sam trust zapewnia również zupełną poufność w stosunku do osób pełniących rolę założycieli czy beneficjentów takiej struktury. Dane osobowe mogą być ujawnione jedynie w wypadku postępowania cywilnego lub karnego, przy czym tylko sąd może dokonać takiego ujawnienia.

Dodatkowym zabezpieczeniem może być nieodwołalność trustu. Wówczas założyciel traci kontrolę nad aktywami wchodzącymi w skład trustu bezterminowo, co również stanowi czynnik świadczący o tym, że trust nie powinien zostać uznany za zagraniczną spółkę kontrolowaną.

Konkluzja

Konstrukcja trustu i fundacji prywatnej gwarantuje jedną z najlepszych możliwości legalnego uniknięcia opodatkowania osiągniętego dochodu. Obecnie omawiane struktury są traktowane w Polsce nadal jako dość egzotyczne. Być może wkrótce, jeśli dojdzie do opodatkowania dochodów zagranicznych spółek zależnych, trusty i fundacje prywatne będą  stanowiły może nie jedyny, ale za to najpewniejszy i najbardziej bezpieczny sposób optymalizacji podatkowej na świecie.

Mec. Robert Nogacki
Mec. Adriana Panas