Gazeta Finansowa: Ekspresowa kasa – czyli autostrady 2012

Po masowych oszustwach w sektorze kubaturowego budownictwa mieszkaniowego głównym celem stała się pula kilkudziesięciu miliardów złotych przeznaczonych na narodowy program budowy dróg i autostrad.

Obok możliwego do postawienia zarzutu popełnienia przestępstwa paserstwa lub oszustwa rozważyć należy odpowiedzialność z tytułu oddzielnie kryminalizowanego wyłudzenia dotacji, w tym dotacji unijnych, z których finansowano część projektów budowy dróg i autostrad, co w ujawnionych okolicznościach nie powinno mieć miejsca, a dotacje podlegać powinny zwrotowi.

W art. 291 §1 Kk określającym podstawowy typ paserstwa, tzw. paserstwo umyślne, występują cztery alternatywnie ujęte formy wykonawcze tego przestępstwa: nabycie, pomoc w zbyciu, przyjęcie lub pomoc w ukryciu. Przynajmniej pierwszą i trzecią z nich można wprost odnieść do sytuacji pokrzywdzonych przedsiębiorców budowlanych. Nie ulega wątpliwości, że podlegające Ministerstwu Transportu ośrodki GDDKiA i występujący w ich imieniu uprawnieni urzędnicy dokonywali na rzecz GDDKiA zakupu obiektów inżynieryjnych po znacznie zaniżonych względem kosztorysów cenach, a o braku dokonania zapłaty podwykonawcom tych realizacji byli zawsze przez pokrzywdzonych informowani.

Współsprawstwo w oszustwie

W przypadku paserstwa umyślnego sprawca zawsze działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie lub kogoś innego (zob. wyrok SN z dn. 6 grudnia 2001 r., II AKa 189/01, KZS 2002). W tym wypadku beneficjentem transakcji jest GDDKiA reprezentowana w terenie przez Oddziały, a pośrednio także nadzorujące inwestycję Ministerstwo Transportu. Podmiotem paserstwa nie może być jednak sprawca czynu zabronionego, z którego pochodzi rzecz stanowiąca przedmiot wykonawczy tego przestępstwa. Nie jest też paserem, ale współsprawcą przestępstwa, kto brał udział w czynie, z którego pochodzi rzecz nabyta, zbyta lub ukryta. W wypadku ułatwienia kradzieży obietnicą nabycia lub zbycia rzeczy skradzionej zachodzi pomocnictwo do tego przestępstwa, a nie paserstwo (zob. wyrok SN z dn. 22 grudnia 1986 r., I KR 445/86, OSNKW 1987, nr 7–8, poz. 70). Z tego tylko powodu, w przypadku rozważenia szczególnego współsprawstwa w oszustwie na szkodę podwykonawców, można próbować wykluczyć odpowiedzialność karną urzędników GDDKiA z art. 291 lub art. 292 Kk, ale poprzez zastąpienie o wiele poważniejszym zarzutem kwalifikowanego oszustwa.

Sprawcą wszystkich wymienionych przestępstw może być zarówno przedsiębiorca, jak i urzędnik państwowy, a Kodeks karny nie wyłącza spod ścigania działań wypełniających znamiona tych czynów karalnych tylko z tego powodu, że ich popełnienie miało służyć realizacji celu użytecznego społecznie (tu: taniej budowy dróg i autostrad na cele użyteczności publicznej).

Pod presją ekonomiczną

Pod presją ekonomiczną narzucano podwykonawcom szczególnie niekorzystne aneksy i ugody, obniżające już po wykonaniu zamówionych prac budowlanych wynagrodzenia z ich tytułu – nierzadko z kwot wielomilionowych do poziomu kilkuset tysięcy zł. Przyświecała im wiadoma zamawiającemu wizja zupełnego bankructwa z uwagi na zaciągnięte właśnie na poczet budowy zobowiązania finansowe, czyli pensje należne pracownikom oraz niezapłacony kredyt kupiecki za materiały budowlane, a także roszczenia urzędu skarbowego. Konsekwencją braku tych rozliczeń jest zlicytowanie całego majątku podwykonawcy – w tym szczególnie niszcząca psychologicznie obawa utraty „dachu nad głową” i braku możliwości wyżywienia rodziny. Uczciwy przedsiębiorca już wykonał niezbędną pracę i został usunięty z placu budowy, a więc nie posiada żadnych „atutów” w negocjacjach, podczas których dodatkowo grożono mu wielomilionowymi karami umownymi.

Efekt klocków domina

Narzucającemu warunki „ugody” lub „aneksu” jest wiadome, że proces cywilny o zapłatę trwa w Polsce w skomplikowanych sprawach spornych nawet przez wiele lat, jego koszty są znaczne (honorarium prawnika, opłaty sądowe, zaliczki dla biegłych i na koszty przejazdów świadków etc.), a z każdym dniem rosną własne zobowiązania nierozliczonego podwykonawcy względem jego wierzycieli (pracowników, dostawców, urzędu skarbowego) o odsetki, również koszty wytoczonych procesów o zapłatę i koszty egzekucyjne, a licytowany przez komorników na te cele majątek (dom, maszyny budowlane, samochód, sprzęty domowe) będzie spieniężany nawet za 2/3 (nieruchomości) lub 1/2 (ruchomości) ich wartości. Jest to tzw. efekt klocków domina (narastające straty), którego wygrany po latach proces cywilny z generalnym wykonawcą o zapłatę faktury w żaden sposób nie naprawi, gdyż nie obejmie on niemożliwego w takim przypadku odszkodowania za te dodatkowe straty, a jedynie kwotę główną roszczenia i ewentualnie odsetki ustawowe oraz koszty sądowe. A biorąc pod uwagę, że nim prawomocne rozstrzygnięcie nastąpi, to generalny wykonawca może ogłosić upadłość, co w branży budowlanej jest codziennością, nawet uzyskanie tej kwoty stoi pod znakiem zapytania.

Kryminogenna praktyka

Wiodącym powodem patologii, czynnikiem wprost kryminogennym i wbrew pozorom długoterminowo niszczącym dla polskiej gospodarki, pozostaje forsowana przez prezesa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Lecha Witeckiego doktryna rozstrzygania przetargów w oparciu o kryterium jedynie najniższej ceny. Początkowo słuszna koncepcja, mająca stanowić remedium na zmowę cenową i zawyżanie wartości ofert przetargowych, została wykorzystana przeciwko uczciwym, polskim przedsiębiorcom i stała się powodem największej fali upadłości podmiotów branżowych w historii współczesnej Polski. Duże podmioty, które dawniej monopolizowały rynek zmową cenową, przerzuciły koszty zaniżanych ofert na podwykonawców, a z dumpingowymi cenami uczciwi przedsiębiorcy nie mogli konkurować. Tego jednak Lech Witecki już nie dostrzegał, a jako priorytet przyjął maksymalne wykorzystanie środków unijnych, a nie rozwój gospodarczy kraju i zwiększenie konkurencyjności lokalnych przedsiębiorców. W wyniku tego znaczna część środków Krajowego Funduszu Drogowego, zarówno tych unijnych, jak i wkładów własnych pozyskanych m.in. pośrednio od podatników i z budżetu Polski, wsparła rozwój przedsiębiorstw hiszpańskich (BUDIMEX), austriackich (STRABAG) czy niemieckich (BILFINGER) i tam też, jako dywidendy objęte tzw. Parent-Subsidiary-Directive (art. 22 ust. 4 ustawy o CIT), mogły zostać wytransferowane z pominięciem potrącenia podatku u źródła, czyli z pominięciem polskiego fiskusa.

Kosztowne błędy

Błąd w sposobie myślenia Lecha Witeckiego wynikał z braku zrozumienia podstawowych mechanizmów ekonomicznych kształtujących ceny rynkowe. Ceny zawyżone zmową cenową z drugiej połowy pierwszej dekady XXI wieku w dzisiejszych realiach są już cenami zaniżonymi, jednak ich interpretacja jedynie przez pryzmat nominalny sugeruje prezesowi GDDKiA, że powinny być one jeszcze niższe. Kolejnym błędnym odniesieniem pozostaje porównanie polskich ofert z kosztami budowy autostrad w Niemczech czy Włoszech. Jest to zwodnicze odniesienie, gdyż w większości na ceny te wpływają takie czynniki jak lokalne ceny materiałów budowlanych i dostęp do surowców, koszty pracy i transportu, zaawansowanie technologiczne użytkowanego sprzętu budowlanego, obciążenie podatkami, jakość podłoża geologicznego i zakres niezbędnych nakładów na stabilizację nasypów drogowych czy wydatki związane z utylizacją odpadów pobudowlanych. Stawki te bywają w pewnych kwestiach dalece zindywidualizowane w różnych państwach, ale i niekiedy bardzo zbieżne, co wynika zarówno ze struktury rynku pracy, czynników geologicznych, podobnej już klasy użytkowanego sprzętu, jak i podstawowego dla ekonomii prawa podaży i popytu. Masowa budowa dróg i autostrad w Polsce zwiększyła popyt zarówno na kadrę i sprzęt, jak i na materiały budowlane. Ograniczona podaż skutkowała drastycznym wzrostem cen. Budownictwo drogowe, wcześniej stosunkowo słabo eksploatowane, z uwagi na mizerną ilość inwestycji inżynieryjnych w tym sektorze, nie wykształciło tak szerokiej kadry i potencjału produkcyjnego, by zapewnić swobodną obsługę przyjętego przez GDDKiA planu.

Zgubny proceder sztucznego zaniżania

Remedium na to mogło stać się wykorzystanie zagranicznych wykonawców, takich jak spółki hiszpańskiej grupy Ferrovial, austriacki STRABAG czy niemiecki BILFINGER. Jednak podmioty te również planowały realizację zamówień publicznych przy pomocy polskich podwykonawców i polskiej kadry, a dodatkowo niezwiązane z lokalnym rynkiem i niezależne od polskich polityków skompensowały oczekiwania cenowe dla nich nieperspektywicznej GDDKiA kosztem polskich podwykonawców. Dodatkowo, wzrost popytu zbiegł się także z zawirowaniem na rynku walut, co skutkowało np. wzrostem cen żeliwa sferoidalnego, a tym samym niektórych materiałów budowlanych. Choć poziom życia i zarobków jest w Polsce niższy niż w Niemczech czy Francji, to jednak budowa tutejszych dróg mogła w sytuacji wzmożonego popytu i ograniczonej podaży być nawet droższa. Wprowadzona przez Lecha Witeckiego doktryna najniższej możliwej ceny pozostawała oderwana od realiów gospodarczych współczesnej Polski oraz od prawideł ekonomicznych, czego skutkiem stały się nierealne oczekiwania i tym samym „wykrwawienie” podwykonawców. Miejsce zmowy cenowej zawyżającej ceny zajął proceder sztucznego zaniżania wartości ofert i masowego dumpingu. Z tego powodu rzetelna szwedzka SKANSKA w ogóle zrezygnowała z realizacji dużych projektów drogowych zlecanych przez GDDKiA, a skupiła się na obsłudze małych gmin i budowie krótkich odcinków dróg lokalnych.

Uczciwość drogą do bankructwa?

Niektóre polskie duże spółki budowlane, jak np. Hydrobudowa, uznały, że skoro BUDIMEX i STRABAG, mogą odnotowywać duże zyski oferując nierealnie niskie ceny wykonawstwa, to znaczy, że jest to osiągalne przy dochowaniu wierności sztuce budowlanej. Wobec tego złożyły równie niskie oferty i wygrały przetargi, które doprowadziły ich do bankructwa. Tajemnicą budowania poniżej kosztorysów jest bowiem celowe działanie na szkodę podwykonawców. Nie sposób nazwać takich działań inaczej niż oszustwami gospodarczymi. Oczekiwana od dawna liberalizacja Prawa zamówień publicznych zwiększyła znacznie ilość składanych do przetargów ofert, lecz nie wpłynęła na faktyczne uwolnienie rynku, który z łatwością „sterroryzowano” zaniżonymi cenami, z którymi żaden rzetelny polski przedsiębiorca nie był w stanie konkurować. Milcząca zgoda ze strony polskich władz na taką praktykę motywowana jest sprzecznym z zasadami dobrej administracji prymatem interesu społecznego i w istocie propagandowego („kult dobrego gospodarza” wydatkującego wszelkie możliwe dotacje unijne) ponad interesem jednostki (uczciwego przedsiębiorcy), w zgodzie z zasadą: nie ważne, w jaki sposób zostanie zrealizowane zamówienie publiczne i kosztem czyjego bankructwa, jeśli tylko dzięki temu uda się wykorzystać większą ilość środków unijnych.

Zadać można jedynie retoryczne pytanie, czy Lech Witecki był świadomy tego, że swym rygoryzmem wyeliminuje niemal wszystkie przyszłościowe, polskie przedsiębiorstwa budowlane i tym samym faktycznie przekaże sektor budowlany w ręce podmiotów hiszpańskich i austriackich, czy też nieświadomie działał na rzecz BUDIMEX-u i STRABAG-u?

Trzy główne metody oszustw

Metoda nr 1 – zmowa cenowa i faktyczna monopolizacja rynku budowlanego

W pierwszej dekadzie XXI w. archaiczne Prawo zamówień publicznych praktycznie nie dopuszczało do dużych kontraktów drogowych małych przedsiębiorstw. Oznaczało to brak zagrożenia rozsądnymi ofertami cenowymi. Największe, operujące na polskim rynku spółki budowlane uzgadniały ze sobą ceny „wzwyż”, aby mieć pewność, że nikt nie przedstawi zbyt niskiej oferty, która zniwelowałaby nadmierną marżę. Aby nikt nie był pokrzywdzony, zyskami z przetargów dzielono się wzajemnie, zlecając podwykonawstwo konkurentom, którzy przetarg przegrywali. W zmowie przetargowej uczestniczyć miały takie spółki jak: STRABAG, BUDIMEX-DROMEX, MOSTOSTAL, MOTA-ENGIL czy BILFINGER BERGER, a zarzuty postawiono także dyrektorowi oddziału warszawskiego GDDKiA.

Metoda nr 2 – kary umowne i wymuszanie niszczących ekonomicznie aneksów

Z uwagi na faktyczną monopolizację polskiego sektora budowy obiektów inżynieryjnych oraz wówczas znikomą ochronę podwykonawcy ze strony przepisów Kodeksu cywilnego oraz Prawa zamówień publicznych, liderzy branżowi mogli swobodnie prowadzić naciski na drobnych podwykonawców, tj. zwlekać z zapłatą należnych faktur czy nakładać nieznajdujące uzasadnienia w stanie faktycznym kary umowne. Niejednokrotnie przedsiębiorcy wprost słyszeli, że jeśli nie zaakceptują kilkumilionowych kar, które w przypadku ich potrącenia z wystawionej przez podwykonawcę faktury VAT umożliwiały jeszcze generalnemu wykonawcy rozliczenie objętego nią podatku VAT, to nie dostaną na polskim rynku żadnego zlecenia. Spolegliwość otwierała szansę na odrobienie strat na kolejnych kontraktach, a niepokornych „solidarnie” eliminowano z rynku.

Taki los spotkał firmę PHU SANIMEX. Przedsiębiorstwo zatrudniało ponad 100 pracowników i dysponowało własnym sprzętem ciężkim. Kiedy SANIMEX nie zaakceptował braku rozliczenia za już wykonane prace, a właściwie nałożonego w ten sposób przez dominującego na rynku zleceniodawcę „haraczu” za zgodę na świadczenie usług podwykonawczych, został z branży zgodnie ze wcześniejszymi groźbami wyeliminowany. Nałożono na niego kary umowne, które w przypadku samego BUDIMEX-u wynosiły 6 494 856,64 zł, przy pełnej wartości kontraktu około 5 mln zł i zupełnym oraz terminowym wykonaniu wszelkich prac przez SANIMEX. Niemal jednocześnie kary umowne nałożył także działający lojalnie STRABAG, co ostatecznie skutkowało eliminacją SANIMEX-u z rynku na wiele lat.

Metodą pośrednią, pomiędzy jawnym szantażem a łańcuchem spółek podwykonawczych, były próby „przekonania” podwykonawców, do podpisywania aneksów „dobrowolnie” zmniejszających uzgodnioną wcześniej stawkę wynagrodzenia, wspierane również nakładaniem bezpodstawnych kar umownych, ale i „formalnym” nieistnieniem podwykonawcy. O jego udziale w pracach nie był informowany inwestor, a dzięki temu omijano możliwość wystąpienia podwykonawcy wprost do GDDKiA  albo innego organu zlecającego prace, z roszczeniem o solidarną zapłatę, do czego w przypadku zgłoszenia podwykonawcy miałby on prawo na mocy art. 647(1)§ 2 Kodeksu cywilnego. Ofiarą takiej praktyki stało się wiodące na Podbeskidziu przedsiębiorstwo budowlane i recyklingowe IWITRANS.

W dniu 21 sierpnia 2008 r. spółka BUDIMEX DROMEX SA (późniejszy BUDIMEX SA) podpisała z Miejskim Zarządem Dróg w Bielsku-Białej umowę nr FE/292/IŻ/32/B/08 na przebudowę odcinka drogi krajowej nr 52 (ul. Wyzwolenia/Niepodległości) w Bielsku-Białej. BUDIMEX nie dysponował jednak, wbrew deklaracjom złożonym wraz z ofertą, środkami umożliwiającymi samodzielną realizację budowy, w związku z czym prace ziemne podzlecił lokalnemu przedsiębiorstwu pod firmą FHU IWITRANS. W toku realizacji prac okazało się, że zaplanowane przez BUDIMEX wykorzystanie do budowy nasypów drogowych ziemi z wykopów lub dokopów prowadzonych na terenie budowy nie jest możliwe z uwagi na ich niską jakość, zupełnie nieodpowiednią do konstrukcji zgodnych ze sztuką budowlaną, bezpiecznych dla użytkowników i trwałych dróg. Niezbędne okazało się wykorzystanie innych materiałów w postaci kruszyw antropogenicznych: łupka czarnego, łupka czerwonego przepalonego, żużli hutniczych, GEO-UTEX-u, EKO-BRYZY oraz HALDEX-u, których koszt nie został uwzględniony w umowie zawartej przed rozpoczęciem robót między IWITRANS-em i BUDIMEX-em. Koszt wskazanych materiałów, w skali całej inwestycji oscylujący wokół kwoty kilku milionów złotych, miał zostać zwrócony podwykonawcy, co było zrozumiałe z uwagi na to, że wydatek ten był w pierwszej kolejności niezbędny do realizacji projektu, a w drugiej dostawa taka nie była objęta pierwotną umową i generalny wykonawca nie mógł żądać jej sfinansowania przez podwykonawcę w ramach pierwotnego stosunku cywilnoprawnego. Gdy prace były na zaawansowanym etapie, czyli nasypy drogowe faktycznie już zostały zbudowane a własne środki inwestycyjne IWITRANS-u uległy wyczerpaniu, BUDIMEX odmówił należnego rozliczenia, a z tytułu opóźnień w harmonogramie prac, wywołanych ich wstrzymaniem z powodu milionowych już zaległości i wspomnianego braku środków na dalsze finansowanie nierozliczanej inwestycji, odstąpił od umowy i obarczył swego podwykonawcę karą umowną, którą następnie potrącił z wymagalnych faktur VAT wystawionych za bezspornie zrealizowane roboty budowlane.

Niedługo wcześniej IWITRANS wystosował do inwestora oraz marszałka województwa śląskiego pisma z prośbą o interwencję w sprawie rozliczeń. Wówczas okazało się, iż IWITRANS w istocie miał wykonywać roboty ziemne i budować nasypy na rzecz miasta Bielska-Białej „nielegalnie”, gdyż umowa zawarta pomiędzy inwestorem a BUDIMEX-em wykluczała korzystanie w tym zakresie prac z podwykonawców. Władze były świadome tego, że dofinansowanie inwestycji ze środków unijnych w kwocie 67 866 564,36 zł było nielegalne, gdyż umowa zabraniała BUDIMEX-owi korzystania z podwykonawców. Nierzetelne powierzenie podwykonawstwa IWITRANS-owi skutkowało dodatkowo brakiem możliwości dochodzenia zapłaty przez podwykonawcę od inwestora w ramach przewidzianej treścią Kodeksu cywilnego solidarnej odpowiedzialności. Bezpośrednią konsekwencją tego była konieczność wystąpienia o ogłoszenie upadłości przedsiębiorstwa IWITRANS, zwolnienia 120 pracowników oraz sprzedaży całego parku maszyn, w tym 27 koparek, 10 ciężarówek, kruszarek i innego, gromadzonego przez lata specjalistycznego sprzętu. Innowacyjne przedsiębiorstwo o wartości około 15 mln zł przestało istnieć.

Podobnie wyglądała współpraca COMBUD-BESSEL S.C. z konsorcjum BUDIMEX DROMEX SA, STRABAG Sp. z o.o., MOSTOSTAL Warszawa SA i WARBUD SA, które to spółki realizowały zamówienie publiczne w postaci robót budowlanych – Budowa Drogi Ekspresowej S8 Trasy Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia”. Współpraca z tymi spółkami jest warunkiem egzystencji polskich „drogowców”. Skutkiem niezwykle silnej pozycji konsorcjum istniała możliwość narzucania podwykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków, takich jak np. arbitralne i wyłączne ocenienie danego zjawiska mającego wpływ na czas budowy, a więc i ewentualne kary umowne, jako „siły wyższej” (par. 8 ust. 1 zawieranej umowy), zakaz cesji wierzytelności przysługujących względem BUDIMEX-u (par. 13 ust. 5), zakaz dokonania przez pozwanego wzajemnej kompensaty zobowiązań z BUDIMEX, przy jednoczesnym uprawnieniu BUDIMEX-u do potrącenia wierzytelności nawet jeśli są one niewymagalne lub zaskarżalne (par. 13 ust. 6) czy w końcu blokada kwoty zabezpieczenia sięgająca 10 proc. wartości kontraktu na 24 miesiące od dnia odbioru całej inwestycji będącej przedmiotem kontraktu przez inwestora (par. 19 w zw. z par. 26 ust. 1 umowy). Wymienione warunki są niszczące dla drobnego przedsiębiorcy, dla którego zamrożenie takich kwot, jakich dotyczy umowa, oznacza faktycznie bankructwo. Pomimo tego zmonopolizowanie rynku przez podmioty takie jak BUDIMEX wymusza akceptowanie niekorzystnych umów, które w warunkach wolnorynkowych i równej konkurencji na pewno nigdy nie zostałyby zawarte.

Strony nie podpisały umowy jednocześnie. Wspólnicy COMBUD – BESSEL S.C. 5 maja 2008 r. złożyli podpisy na otrzymanych draftach, nieobejmujących szczegółów projektu. Wynikało to z zaufania do wiarygodnego kontrahenta. Dopiero 18 sierpnia uzyskali oni dostęp do pełnej wersji kontraktu, obejmującego szczegóły techniczne projektu, które rażąco odbiegały od tych wskazanych w trakcie kwietniowych negocjacji w tabeli ofertowej. Pierwotna wersja pomijała istotną część uzbrojenia wodociągowego, a także komorę wodociągową i rury ochronne. Wpływały one w sposób istotny na wycenę, w związku z czym oferta cenowa COMBUD – BESSEL S.C. pozostawała znacznie zaniżona w stosunku do faktycznej wartości oczekiwanych prac oraz niezbędnych do ich wykonania materiałów. Fakt ten musiał być wiadomy przedstawicielom BUDIMEX-u, gdyż wynikał wprost z charakteru zamawianych prac, a BUDIMEX to doświadczony podmiot branżowy, zatrudniający wysoko wykwalifikowaną kadrę, z powodzeniem realizujący setki projektów w oparciu o sztukę budowlaną. Pominięcie kosztownych instalacji nie mogło być więc przypadkiem ani też „przegapionym” nieistotnym szczegółem. Pomimo kontrowersji, co do elementów wyceny, podwykonawcy rozpoczęli prace z uwagi na presję czasu oraz renomę BUDIMEX-u, co pozwalało im przypuszczać, że kwestie rozliczenia są, zgodnie z deklaracjami przedstawicieli konsorcjum, jedynie szczegółami, które zostaną wkrótce wyjaśnione i rozwiązane. Na bieżąco zresztą informowali kontrahentów, że służąca za podstawę umowy wycena nie obejmowała elementów niewskazanych w pierwotnych założeniach. BUDIMEX prowadził korespondencję w w/w sprawie z podwykonawcami, wiedział o ich zastrzeżeniach, podobnie jak był świadomy, tak jak w przypadku inwestycji realizowanej przez IWITRANS, że nie jest możliwe wykonanie prac objętych umową bez wcześniejszego wykonania tych nieuwzględnionych w pierwotnych planach. Wynikało to z charakteru prac inżynieryjno-budowlanych wymagających odpowiedniej chronologii. Jednocześnie podwykonawcy pozostawali pod presją kar umownych. Ewentualne opóźnienia w realizacji projektu wiązały się z konsekwencjami naliczenia za każdy dzień zwłoki zryczałtowanego odszkodowania sięgającego wysokości 1 proc. wartości kontraktu. Tak się też później stało, choć prace ukończono w terminie, to BUDIMEX, podobnie jak w przypadku SANIMEX-u, naliczył kary umowne sięgające 109 proc. wartości umowy. Świadomi takiego możliwego scenariusza, a także lojalni względem zleceniodawcy i wierzący w jego uczciwość, wykonali niezbędne prace, tak by projekt mógł zostać zrealizowany, a trasa S8 oddana do użytku. Co istotne, BUDIMEX zawarł z COMBUD – BESSEL S.C. w trakcie realizacji umowy aneksy uwzględniające zmianę zakresu innych prac i ceny, nic więc nie wskazywało na to, że i te, wydawałoby się bezsporne, prace dodatkowe zostaną potraktowane inaczej. Zresztą, zmiany takie były i są w branży budowlanej na porządku dziennym. W tym przypadku tak się jednak nie stało. Po wykonaniu robót i instalacji przepustnic, za które zapłacili podwykonawcy, BUDIMEX odmówił zapłaty, usunął ich z budowy i obciążył karami umownymi przekraczającymi wartość całego zleconego im kontraktu, choć praca została zgodnie ze sztuką budowlaną i terminowo wykonana.

Ostatecznie BUDIMEX odmówił zapłaty i wezwał COMBUD – BESSEL do uregulowania kary umownej w kwocie 5 686 929 zł 82 gr.

Metoda nr 3 – łańcuch podwykonawców

W nowym stanie prawnym podstawą ominięcia obowiązku rzetelnego rozliczenia stało się wyeliminowanie podwykonawców spod ochrony art. 647(1) Kc poprzez sztuczne pozbawianie, skutkującego szczególną ochroną prawną, statusu podwykonawcy robót budowlanych, a także zachowano wykorzystywaną dotąd metodę oświadczeń o braku świadomości korzystania z podwykonawców i zakresu powierzonych im prac. Od 2009 r. BUDIMEX realizuje wielomiliardowe, strategiczne inwestycje drogowe związane z wielkim programem budowy polskich autostrad, co zbiegło się w czasie ze zmianą przepisów regulujących kwestię wydatkowania środków publicznych. Z uwagi na to, że kierunek zmian był już dużo wcześniej znany, przygotowano zaplecze umożliwiające omijanie nowych rygorów prawnych, czyli tzw. łańcuchy podwykonawców. W czasie uzyskiwania strategicznych zamówień publicznych rejestrowano na figurantów liczne spółki z osobowością prawną. Nie mogły to być klasyczne spółki celowe wchodzące w skład grupy kapitałowej, z uwagi na możliwość późniejszego wzruszenia pewnej kategorii przeprowadzonych z nimi transakcji – chociażby na gruncie Prawa upadłościowego i naprawczego (art. 128 tejże ustawy) oraz cywilnego (art. 527 §3 i 4 Kc). Pozornie więc pozostawały one kapitałowo i osobowo niepowiązane z generalnym wykonawcą, a jako takie przejmowały, już jako niezależni podwykonawcy, bezpośrednią realizację prac. Zwykle nie posiadały kapitału, zaplecza technologicznego, kompetentnego personelu ani żadnego doświadczenia branżowego, a pomimo tego zyskiwały „zaufanie” branżowych liderów i cedowano na nie pełne wykonawstwo strategicznych kontraktów autostradowych, przy czym rzekomo pozostawiano bez dalszego nadzoru ze strony BUDIMEX-u. Tak powstały m.in. spółki STATS POLSKA (rejestracja 20 listopada 2009 r.) czy SCAVEN CONSTRUCTION (11 grudnia 2009 r.), co zbiegło się w czasie z podpisaniem przez BUDIMEX dnia 29 października 2009 r. umowy na budowę autostrady A4 na odcinku Jarosław–Radymno o wartości 800 mln zł netto. Przypadkowe przekazanie kluczowej realizacji podwykonawcom niezdolnym do samodzielnej budowy czegokolwiek wydaje się niemożliwe, z uwagi na wieloletnie doświadczenie BUDIMEX-u oraz doskonałą znajomość realiów branży przez jej władze.

Następnie wskazani pośrednicy, czyli drugie ogniwo łańcucha, podpisywali dalsze umowy z kolejnymi przedsiębiorcami-figurantami, a dopiero oni, jako trzecie ogniwo, zawierali umowy z rzeczywistymi budowniczymi dróg. Aby jednak nie łączył ich żaden stosunek cywilnoprawny z inwestorem i generalnym wykonawcą nie byli oni zgłaszani jako podwykonawcy, a sam przedmiot zamówienia rozbijany był do czynników pierwszych, czyli definiowany w umowach jako dostawa materiałów budowlanych, wynajem sprzętu oraz wypożyczenie siły roboczej, oficjalnie więc nie korzystał z ochrony prawa przewidzianej dla inwestycji budowlanych. Choć BUDIMEX na place budowy delegował swych inżynierów, kierowników budów oraz nadzór i dyrektorów rejonów, to deklaruje przy tym zupełny brak świadomości tego, kogo prace nadzoruje, a gdy faktyczni podwykonawcy występują do spółki z roszczeniem o zapłatę – ta odmawia, a jednocześnie w drodze kontrolowanego konfliktu odstępuje od umów z przedsiębiorcami-figurantami i nie przyznaje się do wiedzy o istnieniu ich podwykonawców (m.in. STATS POLSKA sp. z o.o., SCAVEN CONSTRUCTION sp. z o.o., HUPSMINING sp. z o.o., PABLOPAVO LTD, FARDO, ZIEMIŃSKI EXTRA-CARS itd.), a należne im wynagrodzenie zwykle kompensuje poprzez potrącenie nałożonych wcześniej kar umownych, a często wręcz podmioty te są według BUDIMEX-u jego dłużnikami. Jedyne roszczenie, jakie przysługuje rzeczywistym, uczciwym podwykonawcom (czwarte ogniwo łańcucha) to to względem przedsiębiorców-figurantów i ich spółek, lecz oni z racji braku uzyskania zapłaty nie dysponują zwykle żadnym kapitałem, a jedynie pakietem niespłacalnych długów. W tym przypadku zastosowany zostaje standardowy scenariusz przerwanego „łańcucha” podwykonawców, którym BUDIMEX w kierowanych pismach zarzucał nawet nielegalne wtargnięcia na teren budowy i tym samym nielegalne wybudowanie na jego rzecz dróg. Ponownie podkreślić należy, że prace podwykonawców na placach budowy cały czas nadzorowali pracujący dla BUDIMEX-u kierownicy, inżynierowie, inspektorzy i dyrektor rejonu. Nie jest możliwe, by fachowcy w swej dziedzinie z kierunkowym wykształceniem i znajomością tak realiów branży, jak i osobiście nazwisk i firm poszczególnych podmiotów realizujących budowę, nie byli świadomi, kto przez kilka miesięcy znajdował się pod ich bezpośrednim nadzorem. Inne założenie oznaczałoby zupełne porzucenie przez głównego wykonawcę placów budowy, a to z kolei stanowiłoby naruszenie tak właściwych przepisów, jak i zapewne warunków udzielonego zamówienia publicznego na budowę autostrady.

Wyjątkiem od reguły tworzenia nowych spółek było wykorzystywanie na potrzeby wybranych kontraktów wiarygodnych, działających od lat podmiotów, które wcześniej systematycznie pozbawiane kapitału, sprzętu i kadry miały ostatni raz podpisać umowy, po czym ogłosić upadłość. Rolę taką pełnić mogły m.in. pozostające dzisiaj w upadłości spółki WAKOZ (związana z Bilifinger Berger i STRABAG) oraz MOSTMAR SA (podwykonawca m.in. STRABAG i POLIMEX-MOSTOSTAL). Natomiast w przypadku działalności gospodarczej Pawła Ziemińskiego pod firmą EXTRA-CARS dokonano nagłej zmiany profilu działalności, z handlu samochodami na usługi budowlane.

Generalny wykonawca nie zachowuje zwykle lojalności względem podmiotów wykorzystanych w łańcuchach podwykonawców. Zgodnie z pozyskanymi informacjami, przedsiębiorcy ci działali na rzecz generalnych wykonawców, wierząc w obiecane im przyszłe, niezmiernie lukratywne kontrakty, które miały stanowić rekompensatę za odniesione na poszczególnych odcinkach straty. Jak się okazało, większość z nich nowych zleceń nie otrzymała, a uzgodnione wcześniej dla pozoru kary umowne skierowano do rzeczywistej egzekucji komorniczej.

Stosowanie cen dumpingowych

Kolejnym czynnikiem pozwalającym na wysnucie wniosku, że pokrzywdzenie podwykonawców nie jest dziełem przypadku, a planowego działania, pozostaje polityka ofertowa liderów rynku budowlanego. Istotą zysku w realiach wolnorynkowych pozostaje sprzedaż usług lub towarów powyżej kosztów ich zakupu lub wykonania. Natomiast stała praktyka, np. BUDIMEX-u, wprowadza w tej dziedzinie „rewolucję”, wskazującą, że możliwe jest osiąganie wysokiej rentowności przy sprzedaży usług budowlanych za cenę dużo niższą od sumy niezbędnych wydatków poniesionych na zakupy materiałów budowlanych, pensje pracownicze i podwykonawców. Wygrywający przetargi ofertami oscylującymi w granicach 50–70 proc. obiektywnych kosztorysów BUDIMEX utrzymuje w 2013 r. portfel zamówień o wartości 5 mld zł, a po trzech kwartałach tego roku odnotował 144 mln zł zysku operacyjnego z rentownością 4,2 proc. oraz 3,45 mld zł przychodów. Pozycja gotówkowa netto Grupy Budimex, obejmująca własne środki pieniężne i krótkoterminowe papiery wartościowe pomniejszone o zewnętrzne źródła finansowania, na koniec września 2013 r. wyniosła 920 mln zł. Pomimo masowego uszczuplania wypłat podwykonawcom i fali upadłości w branży, BUDIMEX odnotował wzrost kursu akcji z kwoty 55 zł w grudniu 2008 r. do 138 zł w listopadzie 2013 r. Jest to wynik nadspodziewanie dobry, zważywszy na sprzedaż usług grubo poniżej kosztów ich normalnego wykonania.

Przykra norma polskich realiów

Wymienione przypadki prowadzenia gry z podwykonawcami nie stanowią wyjątku, a normę w działalności liderów branży budowlanej. Liczba pokrzywdzonych w skali kraju sięga kilkuset małych i średnich przedsiębiorstw branżowych. Bezpodstawnemu naliczaniu kar umownych sprzyja panujący na placach budowy kontrolowanych chaos. W budownictwie tradycyjnie wiele decyzji podejmowanych jest w oparciu o ustne ustalenia, te zaś wynikają zwykle z presji czasu wspieranej zwyczajowo zawieraną w umowach karą umowną w kwocie sięgającej 1 proc. wartości kontraktu za każdy dzień wszelkich opóźnień. Przy założeniu, że marża przedsiębiorcy ponad kosztami pracowników, materiałów budowlanych, obciążeń podatkowych i innych wydatków sięga kilku lub maksymalnie kilkunastu procent, nawet krótkie opóźnienie może przekreślić sens ekonomiczny zaangażowania w dany projekt, gdyż kara skonsumuje cały zysk. Jednocześnie osoby nadzorujące budowę zwykle nie są uprawnione do zawierania aneksów wiążących dla inwestora czy generalnego wykonawcy. W związku z tym często spotykanym na budowach BUDIMEX-u problemem bywa powzięcie wstępnych ustaleń, co do rozliczenia prac dodatkowych lub zmiany wykorzystywanych materiałów budowlanych, z jednym kierownikiem budowy lub dyrektorem, po czym nieoczekiwanie, już po wykonaniu prac dodatkowych przez podwykonawcę, zostaje on zastąpiony przez innego kierownika lub dyrektora, który ustaleń tych nie zna. Dodatkowo rotacja kadry skutkuje znacznym rozmyciem odpowiedzialności, czego efektem staje się niekiedy brak możliwości postawienia komukolwiek zarzutu, gdyż poszczególne czynności składowe (zawieranie umowy, spisywanie aneksów, prowadzenie negocjacji, ustalenia ustne, wypowiedzenie umowy, nałożenie kar umownych etc.) zostają rozdzielone na wiele osób, z których żadnej nie można przypisać wypełnienia wszelkich znamion przestępstwa oszustwa. Efekt materialny jest jednak dla licznych podwykonawców identyczny, a badając jednostkowe przypadki, często nie sposób w ich obrębie dowieść działania „wspólnie i w porozumieniu”. Kolejna kwestia ułatwiająca proceder to tworzenie fikcji w obiegu dokumentów. Podstawą do nałożenia kar umownych często stają się kwestie błahe, w toku prac w ogóle niedostrzegalne, choć istniejące w papierach, a następnie wyolbrzymiane na szkodę podwykonawcy. Przykładem tego pozostają zarzuty skierowane do firmy IWITRANS, dotyczące np. braku bieżącego sprzątania placu budowy, czyli faktycznie zamiatania terenu, na którym trwały roboty ziemne… Nieświadomy takich konsekwencji prawnych specjalista od budownictwa, niedysponujący drugim fakultetem z nauk prawnych, staje się łatwą ofiarą manipulacji lub oszustwa.

Nowelizacja Prawa zamówień publicznych

Monopol i faktyczną bezkarność dużych podmiotów przełamała wymuszona nowelizacja, przyjęta 2 grudnia 2009 r. ustawą o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, która zaczęła obowiązywać w dniu 29 stycznia 2010 r. Zmieniła ona w sposób istotny polskie realia przetargów na usługi budowlane, a miała na celu w pierwszej kolejności wdrożenie do polskiego porządku prawnego przepisów nowej unijnej dyrektywy tzw. odwoławczej (dyrektywa 2007/66/WE), lecz także uskuteczniła kwestie kluczowe dla zwiększenia konkurencji w przetargach oraz sankcje dla nierzetelnych oferentów. Zmiany prawne zapewniły też szerszy dostęp do zamówień publicznych dla mniejszych przedsiębiorstw, co pozostawało niezwykle istotne z punktu widzenia zwiększania stopnia konkurencyjności rynku i uzyskiwania tym samym lepszych efektów ekonomicznych przez podmioty publiczne. Liberalizacja dostępu do udziału w przetargach przynieść miała spadek cen oraz wzrost jakości oferowanych usług budowlanych.

Tym samym dopuszczono do przetargów wiele polskich przedsiębiorstw wcześniej niezdolnych do konkurowania z międzynarodowymi potentatami takimi jak Grupa Eurovia, austriacki STRABAG czy należący do hiszpańskiej Grupy Ferrovial BUDIMEX, a zaostrzenie przepisów o wykluczeniu nierzetelnych oferentów na trzy lata z przetargów wymusiło dostosowanie taktyki działania dotychczasowych liderów do nowego stanu prawnego. W praktyce doszło do realnego osłabienia dotychczasowego „monopolu”. W 2007 r. na przetarg budowlany wpływało średnio 2,57 oferty, zaś w roku 2012 już średnio 4,7 oferty. Zmiana prawa zamówień publicznych, choć pozornie jedynie niewielka, wprowadziła zbyt dotkliwe sankcje oraz zwiększyła konkurencję rynkową, liberalizując dostęp do dużych zamówień publicznych. Wówczas zrezygnowano ze sporów z własnymi podwykonawcami i częściowo ograniczono reżyserowanie podstaw do obciążania ich karami umownymi, a w konsekwencji tego z nagłego odstępowania od umowy, na rzecz tworzenia tzw. „łańcuchów” podwykonawców, które w przypadku przerwania, czyli kontrolowanego konfliktu z formalnie niepowiązanymi, ale faktycznie zależnymi spółkami-pośrednikami, nie wykazywałyby żadnego stosunku cywilnoprawnego pomiędzy generalnym wykonawcą a faktycznymi podwykonawcami odpowiadającymi za fizyczną realizację budowy. Dzięki temu monopol współpracujących ze sobą wiodących spółek budowlanych został zachowany, a oszustwa przy budowie autostrad wkroczył w nowy, masowy wymiar. Eliminację konkurencji oparto na czynach godzących w podwykonawców, czyli w przedsiębiorstwa dopiero zdobywające doświadczenie oraz kapitał. Z uwagi na praktykowane w Polsce jedno kryterium udzielenia zamówienia publicznego, czyli najniższą cenę, z łatwością wygrywano przetargi ofertami dumpingowymi, z którymi drobni przedsiębiorcy nie mogli konkurować. Następnie zatrudniano ich jako podwykonawców w tworzonych wielopoziomowych – pozornie niepowiązanych kapitałowo i osobowo – strukturach gospodarczych.

Zaplanowane przestępstwo?

Pozorowanie sporów cywilnoprawnych (poprzez tworzenie nowych spółek pośredniczących, nakładanie nienależnych kar umownych i szantażowanie aneksami ograniczającymi należne wynagrodzenie pod groźbą zablokowania procesem cywilnym nawet na lata zapłaty całych należnych podwykonawcom kwot) nie dowodzi wcale uczciwości, a przeciwnie, w pełni zaplanowanego i od początku konsekwentnie realizowanego działania, czyli przestępstwa. Podwykonawcy nigdy nie zawarliby umów, gdyby wprost zostali poinformowani, że za wykonane prace (kupione materiały budowlane, zużyte paliwo, amortyzację sprzętu ciężkiego, pensje pracownicze, odprowadzony podatek VAT) otrzymają wynagrodzenie w granicach kilku procent kwoty zawartej na umowach albo zapłaty nie otrzymają wcale. Dojście do takich wniosków wymaga jednak przeprowadzenia kompleksowego śledztwa obejmującego wszystkich pokrzywdzonych, których liczba sięga co najmniej kilkuset, a sztuczne rozbijanie postępowania przygotowawczego na różne prokuratury skutkuje tym samym, co u schyłku lat 90. XX w. rozproszone po kraju śledztwa przeciwko tzw. mafii paliwowej.

Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku sektora budowlanego, co stanowiło w istocie naturalną ewolucję nowoczesnych, zorganizowanych związków przestępczych o profilu ekonomicznym, rekrutujących swą kadrę nie z kryminalistów, a z finansistów, inżynierów i prawników. Po masowych oszustwach w sektorze kubaturowego budownictwa mieszkaniowego głównym celem stała się pula kilkudziesięciu miliardów złotych przeznaczonych na narodowy program budowy dróg i autostrad. W obliczu ograniczenia tej kategorii zamówień publicznych metoda została właśnie przeniesiona do sektora renowacji torowisk PKP. Według informacji pozyskanych z terenu również na rewitalizacji szlaków kolejowych stosowana jest już metoda oszustwa „na łańcuch podwykonawców” i pierwsi podpodwykonawcy pozostali bez zapłaty za rzetelnie wykonane prace.

W czerwcu 2012 r. konsorcjum spółek POLIMEX-MOSTOSTAL, Torpol (należący do Grupy Kapitałowej Polimex-Mostostal SA) i Intercor wygrało przetarg PKP Polskich Linii Kolejowych na pierwszy odcinek trasy Rail Baltica, która prowadzić ma z Warszawy na Litwę. Zaoferowana cena to jedynie 1,3 mld zł, co stanowi 56 proc. wartości kosztorysu. W takiej cenie nie można zbudować międzynarodowej linii kolejowej. Podobnie jak mało prawdopodobne było rzetelne względem podwykonawców rozliczenie budowy trasy S69, którą POLIMEX-MOSTOSTAL wygrał ofertą 788 mln zł, przy wycenie prac na niemal dwukrotnie większą wartość 1,36 mld zł

Turaliński Kazimierz

Autor jest pełnomocnikiem pokrzywdzonych przedsiębiorców

-------------------------------------------------------------------------

-------------------------------------------------------------------------

Zachęcamy do kupna unikatowych gadżetów portalu tj:Elegancki kubek z logotypem wPolityce.pl i specjalnie wykonanym rysunkiem znakomitego artysty Andrzeja Krauzego.

oraz

Zestaw dwóch toreb wPolityce.pl .