Trybunał pominął kwestię inwigilacji dziennikarzy i adwokatów odnosząc się do samego niszczenia danych
Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca w sprawie o sygnaturze akt K23/11 objęło tylko w minimalnym stopniu zaskarżone przez wnioskodawców kwestie prawne dotyczące działań operacyjnych służb wobec osób zobowiązanych do ochrony tajemnicy zawodowej. Sprawa rozpatrywana z połączonych wniosków Rzecznika Praw Obywatelskich i Prokuratora Generalnego, która toczyła się przez trzy lata zakończyła się wyrokiem, w którym zawarto stwierdzenie, że niezgodne z konstytucją są przepisy ustaw regulujących działania konkretnych służb, dotyczące niszczenia pozyskanych danych od osób objętych tajemnicą zawodową. Wyrok Trybunału nie zawierał natomiast odniesienia do reszty podnoszonych przez wnioskodawców kwestii związanych z inwigilacją osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej (m. in. dziennikarzy i obrońców prawnych). Trybunał odniósł się do nich tylko w uzasadnieniu. Przedmiotem sprawy było określenie katalogu zbieranych informacji o jednostce za pomocą środków technicznych w działaniach operacyjnych i zasady niszczenia zebranych przez służby danych.
Rozprawa z 30 lipca, na której zapadł wyrok odbyła się w konsekwencji odroczenia trzydniowej rozprawy 1, 2 i 3 kwietnia. Głównym powodem była odmowa - wbrew przepisom - co podkreślił sędzia ogłaszający wyrok, prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie dostarczenia Trybunałowi informacji dotyczących praktyki stosowania przepisów o kontroli operacyjnej, w tym kontroli operacyjnej przedstawicieli zawodów zaufania publicznego (m. in. danych na temat orzecznictwa dot. zgód i odmów na zakładanie podsłuchów). SO otrzymał dodatkowy czas na dostarczenie tych informacji do 5 maja, ale ponownie odmówił. Ostatecznie jednak trzech sędziów TK z prezesem Trybunału na czele osobiście udało się do Sądu i tam zostały im udostępnione ściśle tajne akta. Mimo tego orzeczenie TK, biorąc pod uwagę kwestię jednostek, które podlegają tajemnicy zawodowej ograniczyło się do oceny braku gwarancji proceduralnych zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej, bądź uchylenie było niedopuszczalne. Trybunał nie rozstrzygnął kwestii, czy tego typu materiały w ogóle mogą być pozyskiwane w toku kontroli operacyjnej.
Sędzia TK Wojciech Hermeliński w wygłoszonym po wysłuchaniu wyroku zdaniu odrębnym powiedział, że według niego wyrok TK jest niepełny. Podkreślił, że przepisy uprawniają policję do dostępu do billingów w sytuacjach nawet takich jak niezamieszczenie stopki redakcyjnej w gazecie czy wyrębu drzewa z lasu (o wartości przekraczającej 420 zł).
"Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie powinno ograniczać się do oceny braku gwarancji proceduralnych zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, ale rozstrzygać kwestie, czy tego typu materiały w ogóle mogą być pozyskiwane w toku kontroli operacyjnej. I to stanowiło istotę wniosku Prokuratora Generalnego." - mówił sędzia Hermeliński.
- W przeciwieństwie do stanowiska, jakie wyraził Trybunał w dzisiejszym wyroku nie uważam, ażeby wystarczającym rozwiązaniem kwestii poszanowania tajemnicy obrończej i dziennikarskiej (...) było tylko wprowadzenie gwarancji, że materiały uzyskane pomimo zakazu dowodowego będą odpowiednio niszczone. Mechanizm taki jest oczywiście ważny i potrzebny, lecz jedynie jako instrument uzupełniający na wypadek, gdyby nie zadziałała gwarancja podstawowa w postaci całkowitego zakazu podsłuchiwania obrońców i dziennikarzy w zakresie objętym tajemnicą obrończą i dziennikarską – powiedział. Zdania odrębne do wyroku dwóch spośród 15 orzekających w sprawie sędziów TK zostaną zamieszczone w całości na stronie internetowej TK.
Trybunał w wyroku wypowiedział się tylko na temat niektórych kwestii podniesionych przez wnioskodawców i umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. TK podważył m. in. przepisy z ustaw o Policji, CBA, ABW, SKW, Służbie Celnej i Straży Granicznej, które nie przewidują niezależnej kontroli nad udostępnieniem danych telekomunikacyjnych, o których mowa w ustawie - Prawo telekomunikacyjne. Uznał też za niezgodne z konstytucją zapisy ustawy o ABW, z których wynika, że ABW w celu rozpoznawania, zapobiegania i zwalczania zagrożeń godzących w podstawy ekonomiczne państwa może, po uzyskaniu zgody Prokuratora Generalnego zarządzić kontrolę operacyjną, gdy "inne środki okazały się bezskuteczne albo zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że będą nieskuteczne lub nieprzydatne". Trybunał uznał za niezgodne z konstytucją zapisy w ustawach o ABW, SKW, CBA i Służbie Celnej w zakresie, w jakim zezwala na zachowanie materiałów innych, niż zawierające informacje mające znaczenie dla postępowania w sprawach wykroczeń skarbowych lub przestępstw skarbowych określonych w rozdziale 9 ustawy – Kodeks Karny. TK podważył też konkretne zapisy ustaw o Policji, Straży Granicznej, kontroli skarbowej, Żandarmerii Wojskowej, SKW, ABW i CBA w zakresie, w jakim nie przewidują gwarancji niezwłocznego, komisyjnego i protokolarnego zniszczenia materiałów zawierających informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne.
RPO i Prokurator Generalny we wniosku, który zawierał bardzo długą listę zapisów prawnych podnosili brak dostatecznych gwarancji proceduralnych w pozyskiwaniu danych przez służby. Trybunał wyodrębnił pięć problemów, które wskazali jako konieczne do rozstrzygnięcia wnioskodawcy: zakresu przedmiotowego kontroli operacyjnej, który zdaniem wnioskodawców został uregulowany w niedostatecznie określony sposób, możliwość pozyskiwania przez służby informacji i dowodów za pomocą bliżej nieokreślonych w ustawie środków technicznych, proceduralnych wymogów udostępniania służbom danych telekomunikacyjnych, ochrony tajemnicy zawodowej osób wykonujących zawody zaufania publicznego i unormowania przesłanek niszczenia danych telekomunikacyjnych, które są niezbędne do dalszego postępowania.
Sędzia Hermeliński podczas wygłaszania zdania odrębnego zaznaczył, że "od wszelkich standardów odbiega sytuacja, kiedy w toku postępowania przedprocesowego bez zachowania jakichkolwiek gwarancji konstytucyjnych dochodzi prawa do poufności kontaktów między obrońcą a jago klientem lub dziennikarza z jego źródłem informacji, a tym samym dochodzi do pogwałcenia prawa do obrony poprzez inwigilację przez policję czy też inne służby. Chroniona całkowicie na poziomie postępowania przygotowawczego czy sądowego tajemnica obrończa czy dziennikarska zostaje w tym postępowaniu zupełnie unicestwiona."
Dodał, że taka kontrola nie podlega żadnym ograniczeniom, a pozyskane w ten sposób informacje podlegają weryfikacji przez osoby nieuprawnione według nieznanych kryteriów. "Należy przyjąć, że ujawnienie organom prowadzącym kontrolę operacyjną informacji objętych zakazami dowodowymi jest sytuacją nieodwracalną w tym sensie, że pozyskane w ten sposób dane nigdy nie zostaną wymazane ze świadomości osób, które się z nimi zapoznały. Ograniczana jest tylko użyteczność tych danych jako formalnych dowodów w postępowaniu karnym, ale nie ma przeszkód, by były wykorzystane np. przy planowaniu czynności postępowania przygotowawczego" - mówił.
"(...) Minimalną gwarancją poszanowania tajemnicy dziennikarskiej i obrończej jest zakaz pozyskiwania informacji objętych tajemnicą, aby w wypadku ich przypadkowego zdobycia weryfikacja zgromadzonych materiałów przez niezawisły sąd i albo uchylenie tajemnicy zawodowej albo też zniszczenie zgromadzonych materiałów." - powiedział sędzia.
Na orzeczenie, które mogłoby rzutować na przyszłe zmiany prawne, które zmniejszałoby pole do nadużyć służbom wobec osób, które są zobowiązane do zachowania tajemnicy zawodowej liczyła Helsińska Fundacja Praw Człowieka. Dr Adam Bodnar, prezes HFPCz, przed ogłoszeniem wyroku z nadzieją mówił portalowi wGospodarce.pl: "Orzeczenie, które ma zapaść jest bardzo ważne, ponieważ do momentu rozstrzygnięcia przez Trybunałem Konstytucyjnym tak na prawdę nie ma motywacji; czy w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych czy w innych służbach, aby podjąć jakieś reformatorskie działania w poruszanych w sprawie kwestiach. I chociaż od lat mówi się o tym, że trzeba wreszcie coś zrobić z tym problemem, to tak naprawdę, jeżeli nie będzie motywacji w postaci wyroku Trybunału, to nadal nic się nie zmieni". Fundacja ma zamieścić swój komentarz do wyroku TK na swojej stronie internetowej.
"(...)Zdaniem Trybunału, ogólne wyłączenie spod kontroli operacyjnej podmiotów zobowiązanych w ustawie do zachowania tajemnicy zawodowej, a nawet wyłącznie informacji uznawanych za stanowiące tajemnicę zawodową jako bezwzględnie niedopuszczalne do uzyskiwania w tym trybie prowadziłoby do istotnych utrudnień w gromadzeniu materiału dowodowego niektórych rodzajów przestępstw popełnionych na przykład przy wykorzystaniu nowych technologii." - napisano w uzasadnieniu odczytanym po wyroku. Z drugiej strony, odczytane uzasadnienie wyroku zawierało stwierdzenie: "Na wyjątkowo negatywną ocenę zasługuje brak stosownych rozwiązań w odniesieniu do tajemnicy zawodowej, które z uwagi na ich znaczenie dla urzeczywistnia takich wartości jak prawo do obrony i wolność prasy powinny podlegać szczególnej ochrony przed ujawnieniem ich treści służbom stosującym kontrolę operacyjną."
