Odpowiedzialność za misseling

Misseling to w wolnym tłumaczeniu z języka angielskiego „niedopasowana sprzedaż”. Co tak naprawdę kryje się pod pojęciem, które coraz częściej używane jest w odniesieniu do oferowania instrumentów finansowych?

Zwykłe oszustwo czy konflikt interesów

Zawiera ono w sobie dwa zasadnicze elementy. Pierwszy z nich stanowi oferowanie usług lub produktów przy jednoczesnym świadomym wprowadzeniu klienta w błąd w celu osiągnięcia korzyści przez oferującego. W tym znaczeniu misseling pokrywa się z definicją oszustwa, o której mowa w art. 286 kodeksu karnego. Przykładem może być tutaj prezentowanie klientowi ryzykownego instrumentu finansowego (np. akcji małych spółek technologicznych) jako całkowicie bezpiecznego.

Druga twarz misselingu to oferowanie klientom instrumentów finansowych, które nie są odpowiednie dla ich profilu ryzyka. Typowym przykładem jest tutaj oferowanie klientowi o bardzo konserwatywnym profilu ryzyka skomplikowanych instrumentów strukturyzowanych, cechujących się wysokim ryzykiem. Oczywiście wyobrazić można też sobie inne przykłady – chociażby prezentowanie klientowi oferty przez doradcę pozostającego w konflikcie interesów, który został przed tym klientem zatajony. Te będą jednak najczęściej mieścić się w jednej z opisanych powyżej definicji.

Nieuczciwe praktyki rynkowe

Warto podkreślić, że zjawisko misselingu w większości przypadków dotyczy klientów będących osobami fizycznymi, a więc najczęściej konsumentami, którym przysługuje szczególna ochrona. Misselling może bowiem stanowić jednocześnie tzw. „nieuczciwą praktykę rynkową”, czyli działanie oferującego sprzeczne z dobrymi obyczajami. Za działania takie uznaje się m.in wprowadzanie klienta w błąd, nadmiernie agresywną praktykę rynkową, zatajanie istotnych informacji czy działanie w sprzeczności z kodeksami dobrych praktyk.

Naruszenie powyższych zasad, które skutkuje nie tylko w samym naruszeniu interesu danego konsumenta, ale także w samym zagrożeniu, stanowi bowiem podstawę do dochodzenia przez niego odpowiedzialności od podmiotu, który stosował nieuczciwą praktykę. Konsument taki może przede wszystkim domagać się naprawienia szkody, którą poniósł w wyniku stosowania wobec niego nieuczciwych praktyk. Będzie on musiał jednak wykazać, że dana szkoda faktycznie była wynikiem stosowania tej praktyki, a nie skutkiem innych zdarzeń, które były niezależne od oferującego. Istotnym ułatwieniem jest jednak to, że to dany podmiot oferujący będzie zobowiązany do wykazania, że jego działalność nie stanowiła nieuczciwej praktyki rynkowej.

Jak wykazać misseling

Stwierdzenie tego, czy dana transakcja stanowi misseling, powinno zawsze podlegać indywidualnej ocenie. Do udowodnienia misselingu nie wystarczy wskazanie przez klienta, że utracił zainwestowane środki, w całości lub w części. O ile w normalnym przypadku to na inwestorze ciąży obowiązek wykazania, że został wprowadzony w błąd, albo skierowano do niego nieodpowiedni produkt, to w sytuacji, gdy oferującemu zarzucono, że stosował nieuczciwą praktykę rynkową, to na nim spoczywa ciężar wykazania, że dane działanie nie miało charakteru nieuczciwej praktyki rynkowej. W każdym przypadku pomocne mogą być wszelkie formy zachowanej komunikacji z doradcą, takie jak maile czy nagrania rozmów telefonicznych. Warto też zaznaczyć, że sprzedawca działa tutaj jako podmiot profesjonalny – stąd powinna go cechować szczególna staranność.

Jednakże samo udowodnienie tego, że inwestorowi zaoferowano nieodpowiedni instrument, może być w niektórych przypadkach bardzo trudne. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy klient nie wypełnił deklaracji umożliwiającej stworzenie profilu ryzyka, albo sam wskazywał, że interesują go bardziej ryzykowne instrumenty, takie jak np. akcje.

Jednakże nawet w przypadku, gdy nie mamy do czynienia z misselingiem (albo nie mamy na to wystarczających dowodów), możemy dochodzić swoich praw, tylko w inny sposób. Jako przykład można wskazać tutaj roszczenia z tytułu odpowiedzialności prospektowej, a w przypadku straty poniesionych na instrumentach emitowanych przez fundusze inwestycyjne – także roszczenia względem towarzystw funduszy inwestycyjnych lub depozytariuszy.

Odpowiedzialność prospektowa

Większość instrumentów sprzedawanych w ofercie publicznej podlega tzw. obowiązkowi prospektowemu, czyli wymogowi sporządzenia i upublicznienia odpowiedniego dokumentu informacyjnego – najczęściej tzw. „prospektu emisyjnego”.

Dokument taki zawiera podstawowe informacje o emitencie, jego działalności, a także najważniejszą dla inwestora część, czyli „czynniki ryzyka”. Informują one potencjalnego nabywcę, jakie okoliczności mogą mieć w przyszłości negatywny wpływ zarówno na wartość nabywanego przez niego instrumentu finansowego, jak i na samego emitenta.

W sytuacji, gdy oferujący wiedział, że informacje zawarte w „prospekcie emisyjnym” są nieprawdziwe i celowo zataił to przed klientem, zastosowanie może mieć tzw. „odpowiedzialność prospektowa”.

Zgodnie z ustawą o ofercie publicznej, każdy dokument informacyjny powinien spełniać wymogi prawdziwości, rzetelności i kompletności informacji w nim przedstawionych. Brak któregokolwiek z tych elementów, w tym przemilczenie informacji, oznacza obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej inwestorowi takim działaniem. Przykładowo, zawiniony brak opisania w prospekcie istotnego ryzyka, które następnie wystąpiło i spowodowało straty po stronie inwestora, może stanowić podstawę dochodzenia przez tego inwestora odpowiedzialności na drodze sądowej. Poszczególne podmioty (doradcy) odpowiadają za części prospektu, które zostały przez nich przygotowane. Ale emitent odpowiada jednak za cały prospekt – bez względu na to, czy brał czynny udział w sporządzeniu określonych części. Ponosi on również odpowiedzialność odszkodowawczą za straty inwestorów spowodowane brakiem niezwłocznego ujawnienia posiadanych przez niego tzw. „informacji poufnych”, czyli informacji, które mogły mieć wpływ na cenę danego instrumentu, a nie zostały upublicznione. Odpowiedzialność odszkodowawcza nie wyłącza tu innych rodzajów odpowiedzialności, w tym odpowiedzialności karnej.

Dochodzenie roszczeń z tytułu odpowiedzialności prospektowej nie jest jednak takie proste. Po pierwsze, konieczne jest udowodnienie, że prospekt został sporządzony z naruszeniem wymienionych powyżej reguł, co może nie być łatwe, bo dokumenty informacyjne tego typu zazwyczaj mają setki stron i bardzo dokładnie opisują czynniki ryzyka – zarówno te realne, jak i bardzo odległe. Po drugie, należy wykazać związek przyczynowy między takim naruszeniem, a szkodą poniesioną przez inwestora.

Ponieważ najbardziej podatne na cenotwórcze błędy części, takiej jak opis biznesu, sporządza zazwyczaj właśnie emitent, to on będzie najczęściej podmiotem roszczeń z tytułu odpowiedzialności prospektowej. Jeśli natomiast chcemy dochodzić odszkodowania od podmiotu innego niż emitent, to tylko wówczas, gdy brał on udział w sporządzaniu danej części prospektu.

Odpowiedzialność towarzystw i depozytariuszy

Szczególną kategorią instrumentów są certyfikaty i jednostki uczestnictwa emitowane przez fundusze inwestycyjne. Działalność tych emitentów jest bowiem przedmiotem dodatkowych wymogów i ograniczeń, zaś nad ich działalnością czuwa nie tylko Komisja Nadzoru Finansowego, lecz także inne podmioty, w szczególności towarzystwo funduszy inwestycyjnych oraz depozytariusz. Do zadań tego pierwszego należy szeroko rozumiane zarządzanie funduszami i ich reprezentowanie. Jednocześnie towarzystwo funduszy inwestycyjnych może przekazać podmiotowi trzeciemu wykonywanie niektórych funkcji, czego przykładem jest zarządzanie aktywami funduszu inwestycyjnego. Istotne jest jednak to, że takie rozwiązanie nie zwalnia towarzystwa z obowiązku sprawowania nadzoru nad takim podmiotem. Co więcej, niezależnie od tego, kto zarządza aktywami funduszu, to towarzystwo funduszy inwestycyjnych ponosi odpowiedzialność wobec uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane nieodpowiednim wykonaniem obowiązków, zarówno przez siebie samo, jak i przez podmiot, któremu zostały powierzone określone funkcje.

Z kolei rola depozytariusza funduszu inwestycyjnego polega na aktywnym udziale w sprawowaniu kontroli nad działalnością danego funduszu. Funkcję depozytariusza pełnią najczęściej banki lub domy maklerskie, które posiadają odpowiednią wiedzę oraz środki niezbędne do wykonywania powierzonych mu zadań.

Do głównych obowiązków depozytariusza należy między innymi monitorowanie przepływów środków pieniężnych funduszu, kontrolowanie czy działalność funduszu inwestycyjnego jest wykonywana zgodnie z prawem oraz ze statutem, a także czy aktywa funduszu, a co za tym idzie środki inwestorów, są wyceniane zgodnie z rzeczywistością. Jest on w zasadzie pierwszym podmiotem, który jest w stanie dostrzec potencjalne zaniedbania lub celowe uchybienia w działalności funduszu.

Za tak rozbudowanymi uprawnieniami depozytariusza idzie również szczególna odpowiedzialność. Jak wskazuje Komisja Nadzoru Finansowego, rolą depozytariusza jest ochrona szeroko rozumianego interesu uczestników funduszu. Ma on bowiem nieporównywalnie większy niż inwestorzy dostęp do danych dotyczących działalności funduszu, w szczególności do informacji dotyczących tego, w jaki sposób wykorzystywane są środki powierzone funduszowi przez inwestorów. Jeśli w wyniku błędnego zarządzania funduszem inwestorzy poniosą szkodę, depozytariusz jest zobowiązany do wejścia na drogę sądową przeciwko towarzystwu, które zarządza środkami. Jednocześnie w przypadku nienależytego wykonywania swoich obowiązków, sam depozytariusz może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą wobec inwestorów, co wprost wynika z przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. Może to mieć znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do oceny prawidłowości przepływów pieniężnych na poziomie zależnych od funduszu spółek czy też prawidłowości dokonywania wyceny niektórych kategorii aktywów, takich jak nieruchomości czy udziały w spółkach.

Wyższy procent to zawsze wyższe ryzyko

W mediach pojęcie misselingu cieszy się ostatnio dużą popularnością, do czego walnie przyczyniły się tarapaty, w jakich znaleźli się akcjonariusze i obligatariusze GetBack. Na kanwie ostatnich wydarzeń rynkowych Ministerstwo Finansów wystąpiło nawet do Przewodniczącego KNF oraz Prezesa UOKiK z wnioskiem o przekazanie propozycji ewentualnych zmian prawnych, które miałyby w przyszłości przeciwdziałać praktykom missellingu produktów finansowych. Wydaje się, że źródeł problemu należy upatrywać w czymś innym niż brak odpowiednich przepisów. Nie można zapominać, że inwestowanie na rynku kapitałowym jest zawsze obarczone ryzykiem utraty środków. Z kolei wiedza Polaków o finansach jest dramatycznie niska – czego dowodzi chociażby skala środków powierzonych w przeszłości Amber Gold. Problem ma wymiar systemowy i nie powinno się nim obarczać wyłącznie podmiotów oferujących – przeciwdziałać mu można jedynie przez edukację. Chciwość jest dobra, ale tylko wtedy, gdy mamy pełną świadomość, że szansa na większy zarobek jest wprost proporcjonalna do szansy na utratę środków. Bo wyższy procent to zawsze wyższe ryzyko.

Potrzebny nadzór, ale i edukacja

Czy w dobie istniejącej już teraz inflacji przepisów potrzebne są kolejne nowe ustawy? Zdaniem autorów – nie. Stanowi to mnożenie bytów ponad potrzebę, ponieważ przepisy chroniące klientów (a zwłaszcza konsumentów) przed misselingiem już istnieją. Trzeba je tylko właściwie stosować. Oczywiście papier wszystko przyjmie, ale nawet najlepsze ustawy nie zastąpią właściwie wykonywanego nadzoru i edukacji finansowej. Otwarte pozostaje pytanie, czy problemy niektórych emitentów były skutkiem nie tylko procesów rynkowych, lecz także złego zarządzania i niedostatecznego nadzoru osób i podmiotów zaangażowanych w ich działalność. Na znalezienie odpowiedzi przyjdzie nam jednak poczekać.

Artur Bilski, radca prawny, Hogan Lovells, Jakub Ciężkowski, prawnik, Hogan Lovells