Amerykańskie prawo biczem na raje podatkowe. Czy FATCA to nowy „Pax Americana”?

Z dniem 1 stycznia 2013 roku obowiązywać zacznie amerykańskie prawo podatkowe FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) uchwalone w 2010 roku, oznaczające - ujmując w uproszczeniu – ujawnianie dla celów podatkowych ukrytych amerykańskich aktywów za granicą i ich właścicieli. Charakterystyczne, iż w polskich komentarzach dotyczących nowych amerykańskich regulacji podnosi się techniczne, czasowe i finansowe trudności związane z ich dostosowaniem do prawodawstwa poszczególnych krajów, w tym polskiego (np. komentarz Związku Banków Polskich, wypowiedzi ekspertów Deloitte Polska, Ministerstwa Finansów), a nie dotyka się istoty tego dokumentu, a mianowicie, iż jest to swoisty podatkowy „Pax Americana”.

O wiele bardziej krytyczni, co zresztą nie dziwi, w stosunku do podatkowej zagranicznej ekspansji rządu amerykańskiego są sami Amerykanie. Prof. Beckett G. Cantley stwierdza wprost, iż USA wciąż interpretują swoje narodowe interesy w kategoriach projekcji siły poza własne granice z tą różnicą, iż ta siła z militarnej przepoczwarza się w siłę podatkową. Jeśli USA wprowadzają takie zmiany w wewnętrznym prawie, które oddziałują na suwerenność prawa wewnętrznego innego kraju, to – uważa profesor Cantley - nie ma powodu, aby inny kraj nie robił tego samego co USA.

Skutek może być taki, że nowe amerykańskie prawo motywowane szlachetnym zamiarem ścigania nieuczciwych podatników i nieetycznych instytucji finansowych w rajach podatkowych okaże się przysłowiowym „strzałem w stopę amerykańskiej gospodarki”.

O co chodzi w FATCA?

Zapisy FATCA obligują wszystkie banki i zagraniczne instytucje finansowe (biura maklerskie, fundusze asekuracyjne, fundusze emerytalne, spółki ubezpieczeniowe, fundusze powiernicze) do ujawniania amerykańskiej służbie podatkowej IRS (Internal Revenue Service) rachunków, których właścicielami są obywatele amerykańscy i podmioty gospodarcze z poważnymi udziałami podatników USA. W przeciwnym razie będą musiały liczyć się z nałożeniem 30% sankcji podatkowej na wszystkie transfery z USA. Dodatkowo, każda spółka zagraniczna nie notowana na giełdzie lub jakiekolwiek zagraniczne partnerstwo, w którym występuje 10% własności amerykańskiej, mają obowiązek przekazania IRS nazwiska i numeru identyfikacji podatkowej każdego amerykańskiego akcjonariusza.

Pierwotnie planowano, iż zagraniczne instytucje finansowe będą musiały do 30 czerwca 2013 roku podpisać specjalne porozumienie z IRS, obejmujące wspomniane kwestie. Obecnie wiadomo już, że Komisja Europejska wypracowuje stanowisko, które dotyczyłoby wspólnego sposobu wdrażania FATCA w krajach Unii, a w lutym br. USA zawarły porozumienie z Wielką Brytanią, Francją, Niemcami, Włochami oraz Hiszpanią, które zakłada, iż zainteresowane państwa uchwalą wewnętrzne przepisy dotyczące zbierania i przekazywania informacji wymaganych przez FATCA.

Amerykańscy właściciele zagranicznych aktywów i posiadacze zielonych kart będą musieli zgłaszać te aktywa za pomocą specjalnego formularza jeśli są wyższe niż 50 tys. USD. Niedopełnienie tego wymogu będzie skutkować karą 10 tys. USD (lub karą do 50 tys. USD, jeśli IRS stwierdzi kontynuację takich praktyk). FATCA likwiduje luki podatkowe, które niektórzy inwestorzy do tej pory wykorzystywali, unikając płacenia podatków od dywidendy, przekształcając ją w ekwiwalent dywidendy.

FATCA rodzi poważne – a zdaniem ACA (American Citizens Abroad - Stowarzyszenia Obywateli Amerykańskich Mieszkających za Granicą) - negatywne konsekwencje dla całej gospodarki amerykańskiej, a zwłaszcza amerykańskich rynków i instytucji finansowych, amerykańskich operacji biznesowych na rynkach globalnych i dotknie amerykańskich obywateli mieszkających poza granicami swojego kraju.

Dodajmy, że FATCA może mieć negatywny wpływ na światowy system bankowy, naruszając fundament tego systemu, czyli tajemnicę bankową. Planowana jako bicz na swoich obywateli „uciekających” w raje podatkowe, uderza na oślep niekoniecznie w grupę docelową, a jej skutki mogą być odwrotne od zamierzonych.

Prawidłowa diagnoza, złe lekarstwo

Diagnozę jako pierwszy postawił Stały Podkomitet Śledczy (PSI - Permanent Subcommittee on Investigation), będący częścią Senackiej Komisji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Spraw Rządowych, który 1 sierpnia 2006 roku opublikował raport dotyczący majątku obywateli USA ulokowanego poza krajem, zwłaszcza w rajach podatkowych. Stwierdzono w nim, iż alarmująco duża liczba bogatych Amerykanów, dla uniknięcia płacenia podatków, korzysta z rachunków bankowych w rajach podatkowych, a istniejące prawo nie jest w stanie kontrolować tego procederu. Przewodniczący Carl Levin zauważył, iż świat oszustw podatkowych stał się tak duży, że nawet rząd USA nie jest w stanie za nim nadążyć. Dochodzenie oznaczało pierwszy poważny atak rządu federalnego na raje podatkowe, chociaż jego deklarowanym celem były nieujawnione konta zagraniczne. Uderzenie, trzymając się terminologii wojennej, w dużej mierze skierowane było na Szwajcarię, która stanowiła historyczny i - wydawałoby się - niewzruszony bastion tajemnicy bankowej, w którym obywatele amerykańscy najchętniej zakładali swoje konta zagraniczne.

Dwa lata później, 17 czerwca 2008 roku, PSI opublikował raport „Banki w rajach podatkowych a przestrzeganie przepisów podatkowych USA” obnażający proceder unikania podatków. Raport ujawnił, iż rocznie USA tracą około 100 mld USD wskutek unikania płacenia podatków przez obywateli mających konta w rajach podatkowych. Według Departamentu Sprawiedliwości klienci amerykańscy utrzymywali w szwajcarskim UBS 19 tys. rachunków na łączną kwotę około 18-20 mld USD, a wielu z nich nie chciało ujawnić swojej tożsamości i odmawiało płacenia podatków. Co więcej, pracownicy UBS pomagali podatnikom USA w zatajaniu ich tożsamości poprzez kreowanie pozornych jednostek powierniczych w miejscach, gdzie nie sięgała jurysdykcja USA. W raporcie utrzymywano, że UBS nie tylko pomagał w unikaniu podatków, ale także kształtował taką strategię wobec urzędów podatkowych USA i innych krajów.

W maju 2008 roku w USA aresztowano prywatnego bankiera formalnie zatrudnionego przez UBS AG w Szwajcarii, podejrzanego o zmowę z obywatelami amerykańskimi. Jej celem była defraudacja należnych IRS podatków w wysokości 7,2 mln USD od ukrytych aktywów wartości 200 mln USD na kontach w Szwajcarii i Lichtensteinie. Były bankier UBS Bradley Birkenfeld, amerykański obywatel, przyznał się do winy, a jego zeznania pogłębiły wiedzę o wątpliwych praktykach UBS.

Okazało się, iż pracownicy UBS stosowali i podpowiadali klientom amerykańskim szereg podstępów. Doradzali swoim pracownikom podróżującym do USA, w ramach obsługi klientów, deklarować służbom celnym, że przybywają w celach turystycznych, a nie biznesowych; zachęcali klientów do niszczenia dokumentacji bankowej i skrywania swoich rachunków. Niektórych klientów instruowano w jaki sposób ukrywać zegarki, biżuterię i dzieła sztuki kupione za pieniądze ulokowane w rajach podatkowych. Zalecano nawet klientom używanie szwajcarskich kart kredytowych, aby IRS nie mogła śledzić zakupów. Zeznania Birkenfelda były kluczowe dla dalszego śledztwa federalnego.

Po raz pierwszy w historii USA oskarżyły szwajcarskiego bankiera o pomoc obywatelom USA w unikaniu podatków. 30 czerwca 2008 roku USA podjęły następny krok. Zwróciły się z prośbą do sądu południowego dystryktu Florydy o upoważnienie IRS do wystąpienia do UBS o ujawnienie nazwisk wszystkich obywateli USA, którzy mają otwarte tam konta, a wobec których istniało podejrzenie niepłacenia podatków. Sąd przychylił się do prośby, było to tzw. wezwanie John Doe – pierwsza próba przeniknięcia przez tajemnice bankowe Szwajcarii, nakazująca bankowi szwajcarskiemu ujawnienie danych klientów.

Od tego momentu Szwajcaria i kilka innych krajów – podatkowych rajów – zostały poddane ogromnej presji ze strony USA, Niemiec, Francji i Wielkiej Brytanii. W sierpniu 2009 r. UBS przekazał władzom USA dane ok. 250 klientów i zapowiadał przekazanie informacji o kolejnych 4450. W ramach rewanżu, w listopadzie IRS wycofał tzw. wezwanie Johna Doe, nałożone na UBS. W marcu 2012 r. szwajcarski parlament ratyfikował umowę z września 2009 roku o podwójnym opodatkowaniu podpisaną przez oba kraje, zaś w czerwcu Szwajcaria dołączyła do krajów, które zaakceptowały wdrażanie nowego prawa FATCA.

Bank UBS miał więc posłużyć jako odstraszający przykład. Rozprawa z nim przygotowywała grunt pod implementację FATCA. Efekty są widoczne już przed wejściem w życie nowego prawa. Wiele banków w rajach podatkowych, ale nie tylko tam, w obliczu spodziewanych kłopotów, nie akceptuje obywateli amerykańskich jako swoich klientów. W rezultacie Deutsche Bank, Commerzbank, HSBC, ING Group czy Credit Suisse zamykają rachunki maklerskie obywateli USA powołując się na „uciążliwość” amerykańskich regulacji, które wejdą w życie z początkiem nowego roku.

Jest oczywiste, iż im większą presję USA wywierają na zaostrzenie rygorów wobec właścicieli rachunków w rajach podatkowych i na instytucje finansowe, tym uzyskają większy efekt zastraszenia swoich obywateli, mających jeszcze wątpliwości co do „otwarcia” się przed IRS. Jeśli IRS i rząd USA były w stanie uzyskać nazwiska amerykańskich klientów UBS, to dla reszty oznacza, iż mają potężną broń w swoim arsenale.

Reasumując, celem eksponowania nieprawidłowości w UBS i jego upokorzenia było zastraszenie amerykańskich podatników i ich doradców w rajach podatkowych. Chciano wykazać, iż istniejący, tradycyjny system prawny nie jest w stanie kontrolować osób unikających płacenia podatków.

W tym kontekście przemyślany i celowy był wybór Szwajcarii, największego raju podatkowego, jako obiektu pierwszego ataku. Niewątpliwie pod pozorem skądinąd uzasadnionych oskarżeń UBS kryło się to, że USA chciały wynegocjować bardziej korzystną umowę o wymianie informacji podatkowej TIEA ze Szwajcarią.

Kontrowersje wokół FATCA

FATCA wywołuje powszechne obawy, a nawet strach przed narzuconą kontrolą kapitału, spodziewanymi dochodzeniami, naruszeniem prywatności podwójnych obywateli. Wielu wyraża wątpliwości co do realności i zasadności wdrożenia tych przepisów.

Najdobitniej swoje obawy i krytykę nowego podatkowego prawa wyartykułowało stowarzyszenie ACA, reprezentujące 6 milionów Amerykanów mieszkających za granicą. Konkluzja jego obszernego stanowiska (“Why FATCA is Bad for America and Why it Should be Repealed” - Dlaczego FATCA jest zła dla Ameryki i powinna być wycofana) jest następująca:

FATCA oparta jest na fałszywym z gruntu założeniu, iż zagraniczne instytucje finansowe, które nie przejawiały skłonności do faworyzowania USA, z dnia na dzień staną się dobrowolnymi i bezinteresownymi agentami IRS. Wdrożenie nowych przepisów wprowadzi poważny zamęt w funkcjonowaniu światowych finansów, a rozsądni ludzie i podmioty zastosują szereg kontr-posunięć, które ze względu na liczbę i różnorodność trudno jest przewidzieć. Można natomiast już dzisiaj założyć, iż skumulowanym efektem wdrożenia tego prawa będzie poważny cios w interesy gospodarcze i prestiż Stanów Zjednoczonych, potencjalna strata liczonych w miliardach dolarów inwestycji.

W szczegółowej analizie ACA, obok kosztów samej operacji oraz barier czasowych i biurokratycznych, wskazało szereg negatywnych konsekwencji, głównie ekonomicznych, a mianowicie:

• Wiele instytucji finansowych nie podejmie współpracy z IRS, nawet kosztem  zerwania relacji bankowych ze Stanami Zjednoczonymi,
• Duża liczba banków i instytucji przestanie obsługiwać klientów amerykańskich, który to proces już się w praktyce rozpoczął. Stowarzyszenie Bankowe Japonii oświadczyło, iż wdrożenie FATCA jest praktycznie niewykonalne dla japońskich instytucji finansowych i zaowocuje ich wycofywaniem się z przedsięwzięć z udziałem amerykańskim. W podobnym duchu wypowiedziało się Europejskie Stowarzyszenie Bankowe podkreślając, iż małe instytucje finansowe z niewielkimi inwestycjami amerykańskimi raczej pozbędą się tych udziałów niż wejdą w układ z zagraniczną służbą podatkową, który oznacza nowe zobowiązania a wiąże się z ryzykiem wizerunkowym i finansowym.
• Należy liczyć się z potencjalną stratą części bezpośrednich inwestycji zagranicznych w USA, których wartość dzisiaj sięga ponad 2.7 bln USD. Straty mogą przewyższać zyski wynikające z wdrożenia FATCA
• Istnieje ryzyko wycofywania przez cudzoziemców depozytów z banków amerykańskich. Zagraniczni właściciele mają ulokowane ponad 1 bln USD na depozytach bankowych w USA, ponieważ są one wolne od podatków, zaś USA stanowią swoisty raj dla cudzoziemców nie mieszkających w USA. Jednak w obliczu możliwego 30% podatku, którym mogą być obłożone transfery z tych depozytów na rachunki zagraniczne, skończy się atrakcyjność bankowych usług amerykańskich.
• FATCA wykreuje podwójny międzynarodowy system bankowy, w którym przegranym będą USA, a niewątpliwym zwycięzcą Chiny, gdzie wszelkie międzynarodowe transfery prowadzi się poprzez banki państwowe, a tych regulacje FATCA nie obejmują.
• FATCA wiąże się z określeniem tożsamości narodowej klientów, o którą wiele banków nie pyta. Np. Kanada, musiałaby zmienić swoje przepisy dotyczące ochrony danych osobowych i prywatności. Wiele krajów znalazłoby się w sytuacji podobnej do Kanady.
• Nowe prawo dyskryminuje obywateli amerykańskich mieszkających za granicą, jest dla nich rujnujące, jak również dla amerykańskich inwestycji zagranicznych.
• Amerykańska służba podatkowa IRS ma w swojej dyspozycji wystarczające środki, aby ścigać przypadki uchylania się od płacenia podatków w rajach podatkowych (o czym wymownie świadczy przypadek UBS), tak więc nowe prawo jest zbędne.

Czas na smutne konkluzje

FATCA to niewątpliwie przejaw ingerencji amerykańskiego prawa w wewnętrzne prawa suwerennych krajów i złej woli, jeśli nie Stanów Zjednoczonych jako państwa, to przynajmniej jego służb podatkowych. Problemem w tym ataku nie jest jego powód, skądinąd zrozumiały, ale metoda. Stany Zjednoczone są tradycyjnie nieugięte, jeśli chodzi o ochronę swoich obywateli i instytucji przed ingerencją prawa innych krajów, które stoi w sprzeczności z ich regulacjami. Niewątpliwie stosują podwójne standardy w stosunku do reszty świata – inne kraje winny stosować się do prawa USA, ale nie powinny niczego narzucać wolnym i dumnym Amerykanom.

Można pokusić się o stwierdzenie, iż niezależnie czy i w jakiej formie wejdzie w życie wciąż dyskutowane porozumienie FATCA, USA już osiągnęły sukces. Nie chodzi tu nawet o liczbę ujawnionych do tej pory rachunków i „przywołanych do porządku” amerykańskich podatników, ale o precedens. Przypadek UBS posłużył Stanom Zjednoczonym nie tyle do zidentyfikowania tych obywateli amerykańskich, którzy dysponowali nieujawnionymi w tym banku kontami, ale do realizacji szerszego celu, a mianowicie wywołania efektu zastraszenia zagranicznych banków i doradców, którzy pomagali w tworzeniu lub ułatwiali zakładanie rachunków w rajach podatkowych.

Autorzy FATCA musieli mieć i zapewne mają świadomość, iż wdrożenie FATCA w pierwotnym kształcie z 2010 roku jest niemożliwe. Już dokonano szeregu modyfikacji i poprawek. Dalsze zmiany są dyskutowane. Sieć banków, instytucji finansowych, doradców itp., do których to prawo jest adresowane, jest tak ogromna, iż nie ma sposobu na podjęcie efektywnych działań prawnych zmuszających wszystkie te instytucje do pożądanych zachowań. Ale być może nie o to chodziło. Jakkolwiek ryzykownie zabrzmi ostatnia nasza teza to warto ją wyartykułować: groźniejsza może się okazać sama zapowiedź wdrożenia FATCA, niż jej rzeczywiste wcielenie w życie. Prorocza może okazać się opinia ACA, iż prawo to - wbrew intencjom jego autorów - przysporzy amerykańskiej gospodarce więcej problemów niż korzyści.

Robert Nogacki jest twórcą Kancelarii Prawnej Skarbiec, która specjalizuje się
w międzynarodowym planowaniu podatkowym.

Dr Marek Ciecierski jest ekspertem Profesjonalnego Wywiadu Gospodarczego Skarbiec Sp. z o.o.